Nowe prawo inwestycyjne – system „3 w 1”

15 marca 2019 roku podczas II sesji Ogólnochińskiego Zgromadzenia Przedstawicieli Ludowych XIII kadencji, została uchwalona nowa ustawa – Prawo Inwestycji Zagranicznych (中华人民共和国外商投资法), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2020 roku. Rzeczona ustawa zastąpiła trzy chińskie ustawy dotychczas regulujące napływ kapitału zagranicznego. Te trzy ustawy – Law on Sino-foreign Contractual Joint Ventures (中华人民共和国中外合资经营企业法), Law on Sino-foreign Equity Joint Ventures (中华人民共和国中外合作经营企业法)oraz Law on Wholly Foreign-owned Enterprises (中华人民共和国外资企业法), uchwalone zostały w latach 1979-1990, a więc we wczesnym etapie reform otwarcia (改革开放) zapoczątkowanych przez Deng Xiaopinga. Regulowały one zasady podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej przez podmioty zagraniczne na terytorium Chin, stanowiąc o trzech zasadniczych formach organizacyjno-prawnych wykonywania działalności gospodarczej.

Dwie pierwsze ustawy regulowały wykonywanie działalności w przedsięwzięciach typu joint-venture, tj. spółkach lub innych formach organizacyjnych z kapitałem mieszanym chińskim i zagranicznym. Ostatnia z nich odnosiła się do spółek, w których jedynym udziałowcem jest inwestor zagraniczny. Z czasem ustawy przestały dotrzymywać kroku zmieniającym się wymogom w budowaniu nowego systemu otwartej gospodarki. Chiny, stając się drugą największą gospodarką świata, a co ważniejsze – drugim (po USA) największym odbiorcą bezpośrednich inwestycji zagranicznych, poddane zostały międzynarodowej presji zapewnienia szerszego dostępu do rynku i ustanowienia bardziej przyjaznych inwestorom zagranicznym regulacji prawnych, w szczególności na etapie planowania inwestycji i rozpoczynania działalności na terytorium Chin. Co prawda, omawiane ustawy były wielokrotnie nowelizowane, jednak dopiero w 2020 roku ustawodawca chiński zdecydował się na dość radykalny krok ich całkowitego uchylenia i wprowadzenia jednolitych zasad dla inwestorów krajowych i zagranicznych. W niniejszym artykule przyjrzymy się przepisom nowej ustawy pod względem technicznym. Jej praktyczne aspekty omówione zostaną w kolejnych tekstach serii. 

Cele ustawy zostały zdefiniowane w art. 1, który stanowi, że ustawa  została ustanowiona zgodnie z Konstytucją w celu dalszego rozszerzenia zakresu otwarcia, aktywnego promowania inwestycji zagranicznych, ochrony praw i interesów inwestorów zagranicznych, normalizacji regulacji inwestycji zagranicznych i promowanie zdrowego rozwoju socjalistycznej gospodarki rynkowej. W założeniu cele ta mają wypełniać oczekiwania inwestorów zagranicznych w zakresie promowania, normowania zasad działalności i integracji przedsiębiorstw krajowych i zagranicznych oraz działania w warunkach uczciwej konkurencji, co w efekcie ma przyciągać inwestycje do Chin. Cele te wydają się jednak nadzwyczaj ogólne, co przy wyłącznej dyskrecji Partii dla ich interpretacji może decydować o ich pozorności. Wraz z ustawą uchwalone zostały regulacje szczegółowe (http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-12/31/content_5465449.htm), Najwyższy Sąd Ludowy przyjął interpretację ustawy (http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-212921.html), a poszczególne ministerstwa przyjęły własne regulacje wyjaśniające, jednak i te przepisy wydają się dość ogólne. Przepisy wprowadzają szereg zmian, które w ciągu najbliższych paru lat pokażą, czy nowe prawo rzeczywiście wspiera inwestycje zagraniczne i oparte jest o zasadę równości i ochrony prawnie uzasadnionych praw i interesów.

Zakres przedmiotowy i podmiotowy ustawy

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy inwestycyjnej ma ona zastosowanie do inwestycji zagranicznych na terytorium Chińskiej Republiki Ludowej. Pojęcie inwestycji zagranicznej precyzuje art. 2 ust. 2 stanowiąc, że przez inwestycję zagraniczną rozumieć należy bezpośrednią lub pośrednią działalność inwestycyjną zagranicznych osób fizycznych, spółek i jednostek organizacyjnych (dalej jako: inwestorzy zagraniczni) na terytorium Chin, polegającą na:

  1. Zakładaniu na terytorium Chin przez inwestora zagranicznego samodzielnie lub wspólnie z innym inwestorem spółki z kapitałem zagranicznym;
  2. Nabywaniu przez inwestorów zagranicznych akcji spółek, udziałów spółek,  udziałów w prawie własności spółek i innych podobnych praw;
  3. Dokonywaniu na terytorium Chin przez inwestora zagranicznego samodzielnie lub wspólnie z innym inwestorem projektów inwestycyjnych (Niestety ani ustawa, ani regulacje towarzyszące nie wyjaśniają, czym są „projekty inwestycyjne”. Najprawdopodobniej chodzi więc o uregulowanie w prawie chińskim projekty niewymagające ustanowienia odrębnego podmiotu na terytorium Chin. Tego typu projekty możliwe są wyłącznie w ściśle uregulowanych sektorach gospodarki, jak np. eksploatacja paliw, a więc nie dotyczą przeciętnego inwestora). 
  4. Innych rodzajach inwestycji, określonych w odrębnych ustawach, aktach wykonawczych i aktach Rady Państwa. 

Jak wynika z treści przepisu, ustawa reguluje wszelkiego rodzaju działalność polegającą na podjęciu przedsięwzięcia inwestycyjnego, której celem jest podjęcie działalności na terytorium Chin poprzez utworzenie nowego podmiotu lub przejęcie istniejącego, jak i rozszerzenie działalności poprzez zaangażowanie kapitału w nabywanie m.in. akcji czy udziałów lub inwestycje budowlane (zakres przedmiotowy). Ustawa reguluje działalność podejmowaną przez osoby fizyczne, osoby prawne oraz inne jednostki organizacyjne – a więc wszelkiego rodzaju podmioty stosunków cywilnoprawnych, które są zdolne do dokonywania czynności prawnej, niebędące osobami fizycznymi ani prawnymi. Ustawa dotyczy więc działalności inwestycyjnej wszystkich podmiotów prawnych z wyłączeniem podmiotów chińskich. Należy jednocześnie zauważyć, że zgodnie z art. 41 w przypadku inwestycji zagranicznych dokonywanych w sektorze bankowym, papierów wartościowych, ubezpieczeń i innych sektorach finansowych albo inwestycji dokonywanych na rynku papierów wartościowych, walutowym i innych rynkach finansowych stosuje się odpowiednio właściwe przepisy. Ustawa wprowadza więc ograniczenia w szczególnie istotnych dla państwa segmentach rynku. 

Integracja spółek krajowych i zagranicznych

Jak wynika z danych przytoczonych przez Xinhua News do listopada ubiegłego roku w Chinach zarejestrowano ponad 950 000 firm zagranicznych, które zainwestowały w Państwie Środka ponad 2 biliony dolarów amerykańskich. Liczba ta w sposób oczywisty wskazuje, że inwestycje zagraniczne są kluczowym motorem postępu gospodarczego i przekształceń społecznych w Chinach. Jak zauważono na wstępie, dotychczas zasady podejmowania działalności inwestycyjnej przez podmioty zagraniczne w Chinach regulowały trzy ustawy, które utraciły moc obowiązującą w dniu 1 stycznia 2020 roku. Oznacza to, że od 1 stycznia 2020 roku każda nowo założona spółka z kapitałem zagranicznym będzie zobowiązana do podjęcia działalności w formie organizacyjno-prawnej wskazanej zgodnie z przepisami ustawy inwestycyjnej. Kwestię tę reguluje art. 31, wprowadzający rewolucyjne jak na chińskie warunki rozwiązania. Zgodnie z tym przepisem do formy organizacyjno-prawnej, funkcjonowania organów i działalności spółek z kapitałem zagranicznym stosuje się obecnie przepisy ustaw Contract Law (中华人民共和国合同法)Company Law(中华人民共和国公司法)oraz Partnership Law (中华人民共和国合伙企业法). Nowe przepisy wprowadzają tożsame zasady organizacji i funkcjonowania spółek z kapitałem zagranicznym oraz spółek chińskich. Przepisy, które miały zastosowanie wyłącznie do spółek chińskich, od 1 stycznia 2020 roku mają zastosowanie do wszystkich nowo powstałych spółek, niezależnie od pochodzenia kapitału. Dotychczas spółki z kapitałem zagranicznym musiały przybrać jedną z trzech form przewidzianych przez ustawy, które uchyla ustawa inwestycyjna. Wraz z wejściem w życie nowej ustawy inwestor zagraniczny może wybrać spośród form organizacyjno-prawnych dostępnych dla inwestorów krajowych, a więc przede wszystkim: spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (有限公司), spółek akcyjnych (股份有限公司) oraz spółek osobowych (partnership,合伙企业). Istotny jest przy tym przepis przejściowy (art. 42 ust. 2), zgodnie z którym spółki z kapitałem zagranicznym utworzone wedle przepisów uchylanych ustaw, jeszcze przed wejściem w życie ustawy inwestycyjnej oraz w okresie 5 lat od dnia wejścia jej w życie, mogą zachować dotychczasową formę organizacyjno-prawną.

Zrównaniu spółek chińskich i zagranicznych ma również służyć zasada przedinwestycyjnego narodowego traktowania. Jest to zasada, zgodnie z którą państwo przyznaje podmiotom zagranicznym traktowanie tożsame z podmiotami krajowymi. W ustawie zasada ta została zdefiniowana w art. 4 ust. 2, według którego przez przedinwestycyjne narodowe traktowanie rozumieć należy jako traktowanie inwestorów zagranicznych i ich inwestycji nie mniej korzystne niż inwestorów krajowych i ich inwestycji. Pojęcie „traktowanie” oznacza stosowanie wobec inwestorów przepisów w ten sam sposób, w jaki stosowane są one wobec podmiotów krajowych. Jest to równość w prawach i obowiązkach, równość w procedurach sądowych i administracyjnych. Zasada ta swoją treścią realizuje zasadę równości i sprawiedliwości. Dalsza konkretyzacja tej zasady znajduje się w art. 16 ustawy inwestycyjnej, który ma zapewnić spółkom z kapitałem zagranicznym dostęp do zamówień publicznych na równi z podmiotami chińskimi. Z kolei art. 18 ma w założeniu zagwarantować zagranicznym spółkom dostęp do rynku papierów wartościowych. Roczny czas obowiązywania ustawy udowodnił, że wejście jej w życie znacząco uprościło i przyspieszyło proces zakładania spółek przez inwestorów zagranicznych w Chinach. Rozwiało to wątpliwości wielu komentatorów, którzy obawiali się, że zagadnienia dotyczące rejestracji spółek zostaną uregulowane odrębnie w regulacjach wprowadzających. Regulacje takie nie pojawiły się, przez co inwestorzy działający w branżach spoza „listy negatywnej” rzeczywiście korzystają z zasady narodowego traktowania. 

Ochrona inwestycji i własności intelektualnej

Ustawa ustanawia również środki mające na celu zapewnienie zagranicznym i krajowym inwestorom możliwości działalności w warunkach uczciwej konkurencji. Wprowadza regulacje mające na celu ochronę inwestycji zagranicznych. W przepisach wychodzi się także naprzeciw międzynarodowym oczekiwaniom dotyczącym ochrony praw własności intelektualnej i transferu technologii. 

Ustawa w swojej treści stanowi o ochronie prawnie uzasadnionych praw i interesów w stosunkach inwestor-państwo. Już w zasadach ogólnych znajdujemy regulację, zgodnie z którą państwo chroni inwestycje, nabyte korzyści i inne prawnie uzasadnione prawa i interesy zagranicznych inwestorów w Chinach. Jeżeli inwestor zagraniczny stwierdzi, że jego prawa lub interesy zostały bezprawnie naruszone wskutek działalności organów administracyjnych lub urzędników, wówczas zgodnie z art. 26 będzie mógł skorzystać z specjalnie stworzonego systemu składania skarg. Skorzystanie z systemu nie wyłącza możliwości korzystania z innych środków przysługujących w ramach obowiązującego prawa. Ustawa wprowadza także ochronę praw nabytych. Regulacja art. 25 wymaga od Lokalnych Rządów Ludowych wykonywania umów z inwestorami zagranicznymi. Jest to generalna zasada, od której odstępstwo dopuszczalne jest wyłącznie w sytuacji, gdy interes państwowy lub publiczny wymagał zmiany zobowiązań lub postanowień umownych, konieczne jest przy tym zrekompensowanie wszelkich poniesionych przez inwestorów strat. Na uwagę zasługuje także art. 20, który stanowi, że zasadniczo inwestycje inwestorów zagranicznych nie podlegają wywłaszczeniu. Od tej zasady odstąpić można w szczególnych okolicznościach, gdy jest to konieczne ze względu na interes publiczny. Państwo może wywłaszczyć lub czasowo zająć inwestycje, ale musi niezwłocznie zapewnić sprawiedliwą i odpowiednią rekompensatę.

W zakresie ochrony praw własności intelektualnej, do których ustawa odnosi się w pierwszej kolejności, art. 22 ust. 1 wskazuje, że prawa własności intelektualnej inwestorów zagranicznych, jak i prawnie uzasadnione prawa i interesy osób uprawnionych z tytułu praw własności intelektualnej i praw pokrewnych, objęte są ochroną państwa. Ustawodawca wprowadza generalny zakaz wykorzystywania przez urzędników środków administracyjnych, celem wymuszenia transferu technologii. Chroniąc technologie, ustawa inwestycyjna zachęca do współpracy w tym zakresie, opartej na zasadach dobrowolności, równości i sprawiedliwości. Ochroną objęte zostały również informacje stanowiące tajemnicą handlową. Art. 23 wprowadza regulację, zgodnie z którą, jeżeli w trakcie wykonywania czynności, organy administracyjne lub pracownicy organu wejdą w posiadanie informacji stanowiących tajemnicę handlową inwestora zagranicznego lub spółki z kapitałem zagranicznym, zobowiązani są utrzymać informacje w sekrecie; zabrania się ujawniania bądź niezgodnego z prawem przekazywania informacji osobom trzecim. Ustawa poza zakazami, zawiera także rozdział dotyczący odpowiedzialności prawnej. Art.  39 stanowi, że pracownik organu administracyjnego, który podczas podejmowania czynności z zakresu promocji, ochrony i administracji inwestycji nadużywa uprawnień, zaniedbuje obowiązki lub nadużywa pozycji w celu uzyskania prywatnych korzyści albo jeżeli ujawnia lub wbrew prawu przekazuje osobom trzecim uzyskane w toku wykonywania obowiązków informacje stanowiące tajemnicę handlową, podlega karze.  Jeżeli czyn wypełnia znamiona przestępstwa, osoba ta podlega odpowiedzialności karnej.  Regulacja ta ma zastosowanie wobec naruszeń stypizowanych w art. 22 i 23. 

Krok do przodu

Krytycy zarzucają nowemu prawu przede wszystkim dużą ogólnikowość, wskazując, że ma ono przede wszystkim programowy charakter. Jednocześnie wskazuje się, że ustawa została uchwalona bez przeprowadzenia dostatecznych konsultacji z grupami zainteresowań. Argumenty te wydają się częściowo nietrafione. Struktura ustawy, jak i jej konkretne uregulowania jasno wskazują, że promocja i ochrona inwestycji nadają ton nowej ustawie inwestycyjnej. Prawdą jest, że zastosowany język i duża ogólnikowość, nadają jej bardzo generalny charakter. Nie można jednak zapominać, że taki sam charakter ma każda z ustaw dotychczas regulujących inwestycje w Chinach.  Ustawy(法律) są aktami prawnymi, które w Chińskiej Republice Ludowej w hierarchii aktów prawnych ustępują jedynie Konstytucji. Są to akty stanowione przez Ogólnochińskie Zgromadzenie Przedstawicieli Ludowych i w wielu przypadkach mają one bardzo ogólną strukturę. W tak wielkim państwie jak Chiny niemożliwe jest ustanowienie ustawy regulującej inwestycje w sposób jednolity. Inwestycje te dokonywane będą w wielu prowincjach, które znacząco różnią się od siebie uwarunkowaniami nie tylko gospodarczymi, ale także społecznymi. Ustawy dostosowywane są przez akty wykonawcze (法规) stanowione przez Lokalne Rządy Ludowe i Radę Państwa oraz kolejne akty wykonawcze niższego rzędu. Niemożliwe jest przy tym przeprowadzenie stosownych konsultacji z przedstawicielami inwestorów na poziomie państwowym. Należy raczej wymagać, by negocjacje były przeprowadzane z grupami interesów co do przepisów wykonawczych, które będą implementować ustawę i wprowadzać jej rozwiązania w życie na poziomie każdej prowincji. Z drugiej strony, zrównanie inwestorów zagranicznych i krajowych oznacza, że inwestorzy zagraniczni przestaną korzystać z wyjątkowych uprawnień przydanych im przez władze państwowe i lokalne. Będą bowiem działać na tych samych zasadach co przeciętni inwestorzy krajowi, a więc w sposób mniej preferencyjny niż np. przedsiębiorstwa państwowe. Inwestorzy zagraniczni, działając w ramach systemu krajowego, będą musieli się również stosować do ogółu reguł odnoszących się do przedsiębiorców krajowych – będą więc zmuszeni zgadzać się na zakładanie organizacji pracowniczych, mogą być zmuszeni udzielić dostępu do danych wrażliwych lub nie będą mogli dalej korzystać z chmur, których serwery ulokowane są poza terytorium Chin. Są to jednak bardziej szczegółowe rozważania, które zostaną omówione w kolejnych artykułach.

 

Tekst: Paweł Wowra, Weronika Żebrowska

Redakcja: Agata Grochowska, Lotus League

Artykuł powstał w ramach współpracy Autorów z Fundacją Lotus League – inicjatywą powołaną przez absolwentów czołowych uczelni europejskich oraz azjatyckich, której celem jest stworzenie dogodnej przestrzeni do efektywnego współdziałania na płaszczyźnie akademickiej i biznesowej obu regionów.
Więcej na: www.lotus-league.com